aclaración de voto al Auto 260 de 2014, en el cual la Corte Constitucional resolvió negar la solicitud de nulidad de la sentencia T-376 de 2012, proferida por la Sala Primera de Revisión de esta Corporación. La razón que motiva esta aclaración es la necesidad de dejar constancia de que mi voto favorable a la decisión tomada por la Sala en el Auto 260 de 2014, se debió a que el argumento expuesto por el solicitante sobre el incumplimiento del precedente judicial no constituye causal de nulidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991. Adicionalmente, considero que la Corte mantuvo su precedente judicial en relación con la consulta previa y el concepto de afectación directa. En su decisión, la Corte Constitucional concedió el derecho a la consulta previa de la Comunidad Negra de la Boquilla y dejó sin efectos la Resolución 0497 de 2009, expedida por la Dirección Marítima de la Capitanía del Puerto de Cartagena, por la cual se otorgó la concesión a la sociedad Inversiones Talamare & Cía. S.C.A.. La decisión se fundamentó en que la comunidad había tenido una afectación directa, debido a que sus miembros tuvieron que modificar su actividad económica como “carperos” en la zona objeto de la concesión.Manifiesta el solicitante que la Corte desconoció el precedente judicial en la Sentencia T-376 de 2012, por cuanto incumplió la regla jurisprudencial que establece que la afectación directa sólo se produce cuando la medida afecta aspectos definitorios de la identidad o el ethos de una comunidad específica, y que en el caso bajo estudio no existía ninguna actividad definitoria de la identidad de la Comunidad de la Boquilla que se estuviera viendo afectada con el otorgamiento de la concesión sobre la playa.Contrario a lo manifestado por el solicitante, la Sentencia T-376 de 2012 mantuvo el precedente judicial. La Sentencia siguió los parámetros de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha establecido que la consulta previa procede en todos los casos en que se vaya a adoptar una medida que afecte los derechos de las comunidades étnicamente diferenciadas, imponiéndoles cargas o beneficios que afecten su estatus. Si bien, estoy de acuerdo con la parte resolutiva del Auto, considero que es necesario hacer una aclaración sobre la interpretación que le ha dado esta Corporación a la obligación de realizar consultas previas en los casos de proyectos, obras o actividades en territorios de las comunidades étnicas, de acuerdo con lo establecido en el Convenio 169 de 1989 de la OIT. La consulta previa en el Convenio 169 de 1989 y su interpretación.Considero que es importante aclarar que dentro del texto del Convenio 169 la obligación de realizar la consulta previa surge en dos supuestos de hecho diferentes que requieren un tratamiento jurídico diferente.Por una parte, el artículo 6º del Convenio que establece la obligación de que los Estado partes consulten las medidas legislativas y administrativas que pretendan adoptar cuando éstas sean susceptibles de afectar a las comunidades étnicas directamente. Al respecto dice: Artículo 6Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (subrayado fuera del texto original) Por otra parte, encontramos los artículos 13 y 15 del Convenio que establecen lo siguiente: Artículo 13Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. (Subrayado fuera del texto original) En consonancia con la definición de tierras y territorios establecida en el artículo 13, el artículo 15 establece la obligación de realizar consultas previas antes de emprender o autorizar programas de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Dicho artículo dispone:Artículo 15Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. (Subrayado fuera del texto original)De la lectura de los artículos anteriormente citados, encontramos que existen dos fuentes diferentes de las que se desprende la obligación de realizar la consulta previa. El artículo 6 del Convenio establece que se debe realizar el proceso de consulta previa cuando se vaya a expedir una ley o un acto administrativo, que vaya a generar una afectación directa a una población indígena determinada. En este caso encontramos que la consulta previa se encuentra supeditada a la existencia de una afectación directa. Por otra parte, el artículo 15 establece que se debe realizar la consulta previa, cuando se vaya a desarrollar un proyecto específico en un territorio que este siendo ocupado o utilizado por los pueblos indígenas. En este caso no se establece la necesidad de demostrar que existe una afectación directa a la comunidad. Esta diferenciación ha sido reconocida por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT, quienes han establecido que en casos de proyectos de desarrollo o explotación de recursos naturales, las comunidades tienen derecho a ser consultadas sobre los territorios que ellas utilizan u ocupan de alguna manera, sin necesidad de probar que existe una afectación directa a dicha comunidad. En este sentido, la obligación de consultar a las comunidades indígenas y tribales en casos de proyectos, obras o actividades que el Estado desarrolle o autorice en los territorios que éstas ocupan o utilizan no puede verse supeditada a una verificación anticipada de una afectación directa en el futuro, dado que este requerimiento sólo es exigible en casos de medidas legislativas o administrativas de carácter general.Adicionalmente la Comisión de Expertos ha establecido que la consulta previa es muy importante en relación con proyectos, obras y actividades de explotación de recursos naturales, sobre todo cuando la propiedad sobre el territorio no ha sido titulada formalmente a favor de la comunidad. Lo anterior debido a que el derecho a ser consultado se encuentra estrechamente relacionado con el derecho de las comunidades a participar en los proyectos que se desarrollen en el territorio que ellas ocupan o utilizan, de acuerdo con el artículo 7 del Convenio que establece lo siguiente:1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. (Subrayado fuera del texto original). Adicionalmente, el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo de la OIT ha señalado que es necesario interpretar conjuntamente los artículos 15, 6 y 7 del Convenio, para garantizar que los pueblos indígenas sean debidamente consultados y puedan participar en los procesos de otorgamiento de concesiones y licencias, que tengan como objeto el territorio utilizado u ocupado por una comunidad determinada. La OIT ha manifestado además que existe un gran problema por la aplicación inadecuada de las disposiciones del Convenio relacionadas con la obligación de realizar la consulta previa, dentro de los contextos de proyectos, obras y actividades de explotación de recursos naturales. Su preocupación radica en que este tema ha sido el que mayor cantidad de reclamos ha tenido ante sus órganos de control, debido a los conflictos que se han generado entre los pueblos indígenas y tribales, y los actores del sector privado, titulares de licencias o concesiones. Esta interpretación del Convenio ha sido introducida en la legislación de otros países tales como Perú. Tanto la Ley de Consulta Previa como su Reglamento establecen distinciones entre las dos situaciones de hecho en que el Estado debe realizar consultas previas. Así, en un caso se habla de afectación directa, entendida como una afectación de los derechos colectivos de las comunidades indígenas, mientras en otro se hace hincapié en el ámbito de aplicación geográfica de la medida. Así, el artículo 10 de la Ley No. 29785 peruana desarrolla el artículo 6 del Convenio utilizando el concepto de identificación de los pueblos indígenas u originarios de la siguiente forma: Artículo
10. Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados. La identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados debe ser efectuada por las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa sobre la base del contenido de la medida propuesta, el grado de relación directa con el pueblo indígena y el ámbito territorial de su alcance. (Subrayado fuera del texto original) De acuerdo con la legislación anteriormente citada, el concepto de afectación directa como mecanismo de identificación de quien debe ser consultado, sólo es aplicable en el caso de que una autoridad estatal quiera expedir una ley o un acto administrativo que pueda afectar directamente a una comunidad. En desarrollo de lo anterior, el artículo 7 del Reglamento de la Ley No. 29785 desarrolla de manera separada los conceptos de afectación directa y de ámbito geográfico, de la siguiente manera: Artículo
7. Sujetos del derecho a la consulta. 7.1. Los titulares del derecho a la consulta son el o los pueblos indígenas cuyos derechos colectivos pueden verse afectados de forma directa por una medida legislativa o administrativa. 7.2. Los titulares del derecho a la consulta son el o los pueblos indígenas del ámbito geográfico en el cual se ejecutaría dicha medida o que se ve afectada directamente por ella. La consulta se realiza a través de sus organizaciones representativas. Para ello, los pueblos indígenas nombrarán a sus representantes según usos, costumbres y normas propias. El mantenimiento de la distinción entre un criterio basado en la afectación directa, y otro basado en la definición de un ámbito geográfico tiene su fundamento en que, como se expondrá en el siguiente acápite de esta aclaración de voto, resulta ilusorio pretender establecer de antemano cuándo un proyecto, obra o actividad va a afectar directamente la integridad cultural de una comunidad étnicamente diferenciada. Efectividad de la protección en casos de proyectos de desarrollo y explotación de recursos naturales. De acuerdo con el preámbulo y los artículos 6 y 15 del Convenio 169, la consulta previa busca garantizar la protección de los derechos de los pueblos indígenas y su debida participación en la toma de decisiones, para que no se vean afectados negativamente con la adopción de una medida legislativa o administrativa, o con la realización de un proyecto, obra o actividad dentro del territorio que ocupan o utilizan. En términos generales, la lectura de una medida legislativa o administrativa permite determinar si ésta es susceptible de producir una afectación directa. Entre tanto, no siempre resulta fácil determinar cuándo un proyecto, obra o actividad va a producir una “afectación directa”. Esto se debe, en primer lugar, a que los efectos de un proyecto, obra o actividad no se producen únicamente durante su ejecución sino que se proyectan en el tiempo, afectando en ocasiones a generaciones enteras. Por otra parte, las afectaciones sociales y culturales que produce un proyecto, obra o actividad corresponden a procesos sociales de larga duración que no pueden ser identificados desde el inicio del proyecto. Para garantizar la efectividad de la protección en los casos de proyectos, obras y actividades resulta más adecuado determinar cuál va ser su área geográfica de influencia, y consultar a las comunidades que la ocupen o utilicen. Lo anterior, con el fin de que la consulta previa no se vea supeditada a especulaciones e incertidumbres respecto de afectaciones directas futuras. Teniendo en cuenta el texto Convenio 169, la interpretación que ha dado la OIT del mismo, y la efectividad de la protección que se busca con la realización de la consulta previa, considero que no se debe hacer un análisis sobre la afectación directa en casos de proyectos, obras y actividades que se realicen en el territorio de las comunidades indígenas y tribales. En los anteriores términos, dejo resumidos los argumentos que sustentan la razón de mi respetuoso disentimiento en el aspecto anteriormente relacionado.GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada